Cascada de mociones de Mantecón a la Sociedad de Vivienda y Suelo
Santander Si Puede propone una auditoría de todas las promociones, supresión del carácter privado y del ánimo de lucro, revisión del tipo de IVA cobrado y aplicación de la bonificación del 50% del IBI en las VP de Gral. Dávila
Santander Sí Puede afirma que, "hace escasas semanas, el entonces todavía consejero de la SVS, Roberto Mazorra, denunciaba un presunto trato de favor e irregularidades en varias promociones de viviendas protegidas de la empresa pública del Ayuntamiento de Santander. Denuncia que le costaba el puesto tan solo dos días después de hacerse pública".
Pasados los días cobra fuerza la existencia de un “posible fraude” con el abaratamiento de costes en la ejecución de las obras, que contrasta con la memoria de calidades y las certificaciones de los presupuestos de cada promoción. Hecho que explicaría en parte los numerosos y costosos –millones de euros –desperfectos en las promociones. Y es que según la moción, el partido municipalista habría detectado irregularidades en “al menos, la mitad de las promociones ejecutadas por la SVS”, de las doce realizadas.
Por esos motivos, Santander Sí Puede está estudiando el tema con su equipo jurídico y con los propios afectados. Mientras tanto, han presentado una moción para comprobar la ‘sensibilidad’ hacia dicha denuncia por parte del equipo de gobierno. Concretamente, promueven la realización de auditorías externas e informes periciales de todas las promociones realizadas hasta la fecha, cuya labor sería controlada por todos los grupos municipales, incluyendo a colectivos sociales interesados y a las propias plataformas de afectados que se vayan creando. En la moción, de igual forma, promueven la reparación inmediata de los graves desperfectos detectados en las viviendas o inmuebles promovidos por la SVS.
“Si realmente tienen las manos limpias no debería existir ningún problema en realizar las auditorías de todas las promociones para comprobar la veracidad de los materiales y de las ejecuciones. Sólo alguien que tiene algo que ocultar, bloquearía este asunto. No creemos que realizar una pericial de todas las promociones sea algo demasiado costoso, ni técnica ni económicamente”, asevera Mazorra.
¿Empresa pública o privada con ánimo de lucro?
Por otro lado, el partido municipalista promueve un cambio profundo en la gestión y calificación de las promociones de viviendas protegidas impulsadas por la SVS. La propuesta concreta consiste en que todas las promociones que se lleven a cabo a partir de ahora tengan carácter público y sin ánimo de lucro, solicitando el preceptivo informe jurídico. E igualmente, se promueve en el mismo escrito que se revisen todas las promociones realizadas hasta el momento y “medir los efectos de dicha especificación” en la calificación de las viviendas protegidas.
Para Antonio Mantecón: “Si algo sorprende cuando hemos analizado los expedientes de la empresa pública del Ayuntamiento de Santander es que todas las promociones son “privadas” y “con ánimo de lucro. Nosotros defendemos, obviamente, lo contrario”.
En la moción presentada, de nueve páginas, se ofrecen fundamentos jurídicos de todo tipo para sostener la propuesta. De hecho, según la misma, serían de aplicación “cerca de una treintena de leyes que forman el corpus jurídico del derecho público y/ o administrativo” como la Ley de Bases y sus desarrollos reglamentarios, la Ley de Haciendas Locales, la Ley de Contratos del Sector Publico, la Ley del Suelo, las normativas sobre viviendas protegidas, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) o la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJAP). Mientras que la aplicación del derecho privado se limitaría a algunos artículos de la Ley de Sociedades de Capital.
Para Roberto Mazorra, el tema está claro: “Sólo hace falta un juez valiente al que le guste el derecho. Es un caso de libro para elevar una cuestión prejudicial a los Tribunales de Justicia de la Unión Europea ya que hay unas cuantas directivas europeas, además de las propias disposiciones legales españolas, que establecen el carácter público y sin ánimo de lucro de las sociedades mercantiles totalmente públicas, como es la SVS. El derecho privado sólo se aplica para el papeleo mientras que en todo lo demás, que es lo importante, es puro derecho administrativo y público. Y el carácter privado y el ánimo de lucro de la SVS y de las promociones no se sostiene por ningún lado”.
Como bien reconoce, el propio Mantecón: “El tema es controvertido desde el punto de vista jurídico pero no lo son las consecuencias en los afectados, que pasan de pagar un 4% a un 10% del importe escriturado en concepto de IVA. Por eso nos tememos el bloqueo del equipo de gobierno y sus amigos ya que si la revisión se realizara de acuerdo a ese carácter público que nosotros defendemos, podría significar devolver mucho dinero a los afectados. Pero creemos que sería lo justo. Mucho mejor que se lo lleven estas personas que los bancos”.
Y es que según la ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), se aplica un 10% al importe escriturado en la compra de viviendas. Esto es así desde 2013, ya que existió una moratoria en el 2012 y anteriormente se aplicó el 7% hasta 2010 y el 8% hasta 2012. Sin embargo, existe una excepción para las viviendas protegidas de régimen especial y para todas las viviendas de promoción pública, a las que se ha aplicado un 4% desde siempre. “Por eso, si un juez determina que la calificación de promoción privada y “con ánimo de lucro” no es ajustada a derecho les tendrían que devolver a todos los compradores de vivienda, dependiendo del caso, un 3%, un 4% o un 6% del precio escriturado”, explica Mantecón.
La bonificación del IBI
Para Mantecón, “la última moción visibiliza la mala gestión de la SVS y de sus principales responsables, esto es, Iñigo de la Serna y César Díaz”.
La ordenanza sobre el (IBI) del Ayuntamiento de Santander establece en su artículo 6.4 que gozarán de una bonificación del 50% en la cuota del IBI las viviendas de protección oficial, durante un plazo de seis años. Sin embargo, en al menos una de las promociones de viviendas protegidas, dicha bonificación no se está haciendo efectiva en el momento de liquidar el impuesto. Concretamente, se trata de los adquirientes en 2015 de las viviendas de la promoción de General Dávila. Por eso, Mantecón promueve “algo tan sencillo como cumplir las propias ordenanzas del Ayuntamiento”.
mociones
AL PLENO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER
Don. ANTONIO MANTECÓN MERINO, concejal del Ayuntamiento de Santander, al amparo de lo establecido en el artículo 45 del Reglamento Orgánico del Pleno de 30 de septiembre de 2004, presenta la siguiente MOCIÓN para que sea debatida y aprobada en el primer pleno que se celebre:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
La ordenanza nº 1-I, sobre el Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) del Ayuntamiento de Santander establece en su artículo 6.4 que gozarán de una bonificación del 50% en la cuota del IBI las viviendas de protección oficial, durante un plazo de seis años, contados desde el otorgamiento de la calificación definitiva. (Art. 73.2 R.D.L. 2/2004).
Sin embargo, en al menos una de las promociones de viviendas protegidas, dicha bonificación no se está haciendo efectiva en el momento de liquidar el impuesto. Concretamente, se trata de los adquirientes en 2015 de las viviendas de la promoción de General Dávila.
Con independencia de las causas, ya sea porque la Sociedad de Vivienda y Suelo no ha tramitado en el Ayuntamiento la calificación de las viviendas o por cualquier otro motivo, el Ayuntamiento tiene la obligación ineludible de cumplir sus propias ordenanzas.
Por todo lo anteriormente expuesto se formula la siguiente propuesta de resolución:
1º. Este pleno manifiesta el compromiso de hacer cumplir sin dilación la bonificación del 50% del IBI a los titulares de viviendas protegidas e insta al equipo de gobierno para que haga las gestiones necesarias con objeto de hacer cumplir la ordenanza.
2º. Dicho cumplimiento implica la aplicación de la bonificación de forma inmediata. Por tanto, no se contempla en esta resolución la posibilidad de cobrar a los afectados el 100% para después devolver el 50%, cuando lo crea conveniente el Ayuntamiento, una vez presentada la reclamación a la que, en cualquier caso, tienen derecho.
Santander, 25 de Mayo de 2016
Fdo.: Antonio Mantecón Merino
Concejal de Santander Sí Puede
AL PLENO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER
Don. ANTONIO MANTECÓN MERINO, concejal del Ayuntamiento de Santander, al amparo de lo establecido en el artículo 45 del Reglamento Orgánico del Pleno de 30 de septiembre de 2004, presenta la siguiente MOCIÓN para que sea debatida y aprobada en el primer pleno que se celebre:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
Desde su creación en el año 2005, la Sociedad de Vivienda y Suelo (SVS) ha llevado a cabo doce promociones de viviendas protegidas, acumulando un total de 1.018 viviendas, de las cuales, 806 han sido en venta y 212 en régimen de alquiler. La mayor parte de ellas se han construido entre los años 2009 y 2015.
Las viviendas protegidas son en su mayoría viviendas de protección oficial (VPO) de régimen general con la excepción de la promoción de General Dávila, cuya calificación es la de viviendas de protección pública de régimen autonómico (VPP-RAC). Precisamente, salvo las 60 viviendas de General Dávila, todas las demás han sido construidas en la periferia de la ciudad: 482 viviendas en Primero de Mayo (cinco promociones), 201 viviendas en Peñacastillo Sur (dos promociones) y 275 en La Cavaduca (La Albericia, cuatro promociones).
El gasto de la SVS en la promoción de estas viviendas ha supuesto una inversión de alrededor de 100 millones de euros durante los dos últimos lustros, de los cuáles, 27,4 millones proceden de subvenciones del Ayuntamiento (cesión de suelo) y del Gobierno de Cantabria (subvenciones estatales en su mayoría). El proyecto de 70 nuevas viviendas protegidas en la calle Alta (Tabacalera) supondrá un incremento de otros 12 millones de euros. Actualmente, la SVS mantiene una deuda a largo plazo con entidades financieras de 15,6 millones de euros.
Hace escasas semanas, denunciábamos desde Santander Sí Puede graves irregularidades en varias promociones de viviendas protegidas de la empresa pública del Ayuntamiento de Santander, la Sociedad de Vivienda y Suelo. La lista de anomalías detectadas en las promociones de General Dávila y Peñacastillo Sur va desde faltas en la terminación y diferencias con las memorias de calidades, desperfectos de todo tipo, problemas en la calificación, incumplimientos en la entrega de las viviendas y deficiencias en los plazos para licencias y permisos.
Casualmente, pocos días después, la persona que denunció los hechos, consejero de la SVS y miembro de nuestro partido, fue cesado en el cargo de forma muy irregular.
Uno de los primeros aspectos que constatamos fue la excesiva prisa con que se llevaron a cabo todas las certificaciones: el certificado de fin de obra se realiza el 10 de marzo, la licencia de ocupación el 29 de mayo y la licencia de actividad de los garajes el 30 de junio –emitidas estas dos últimas por el Ayuntamiento –. La Consejería de Vivienda realiza la calificación definitiva de la obra al día siguiente, el 1 de julio, y se comienzan a entregar las llaves de las viviendas el 3 de julio, unos pocos días antes del cambio de gobierno regional, realizado el 10 de julio de 2015. De hecho, el 3 de julio uno de los propietarios remite burofax describiendo los fallos y denunciando que la obra está inacabada, reflejando numerosos defectos y faltas de terminación en garajes, trasteros, terrazas, tejados, cerramientos, cocinas, baños, puertas, techos, solados, falta de agua corriente, luz, caldera, ascensores, ausencia de señalizaciones de emergencia o de limpieza de la obra. Persistiendo en el momento actual muchos de los desperfectos señalados.
El caso de las anomalías detectadas en las 130 VPO de Peñacastillo Sur (C/ Carmen Bravo Villasante) podría ser más sangrante ya que se trata de viviendas certificadas y entregadas entre 2009 y 2010. El informe pericial al que hemos tenido acceso indica patologías impropias de viviendas nuevas o de reciente construcción. A pesar de los numerosos escritos y denuncias, la SVS hizo caso omiso hasta que hubo una intervención judicial. En diciembre de 2013 hubo acuerdo judicial entre las partes, estando presente la constructora (Ferrovial-Agromán). La SVS pagó los gastos judiciales y se comprometió en ejecutar las obras de reparación en el plazo de dos meses. Sin embargo, dos años y cuatro meses después todavía no se han realizado la mayor parte de las obras comprometidas. En el informe pericial se describen defectos graves en chimeneas, sumideros, cubiertas y paramentos, contadores, aislamientos, tuberías, fachadas, escaleras, ascensores, muros, evacuación de agua, cámaras bufa, ventilación, puentes térmicos, pavimento viviendas, pintura, etc., valorados en cerca de setecientos mil euros.
En un principio, se trataba del caso de las dos promociones descritas, pero a lo largo de los días fueron apareciendo más promociones con situaciones similares, como en la otra de Peñacastillo Sur, en Primero de Mayo o en la Albericia. De tal forma que, a día de hoy, tenemos documentados problemas similares en, al menos, la mitad de las promociones de la SVS.
El alcalde se despachó inicialmente diciendo que eran “humedades” o “pequeñas incidencias”. Sin embargo, ese mismo día, varios medios de comunicación publicaban numerosos testimonios de afectados que contradecían de forma rotunda la versión de Iñigo de la Serna. Y la realidad es que desde hace años, los afectados de estas viviendas han presentado reclamaciones y denuncias judiciales sin que la SVS haya tomado cartas en el asunto.
Pasados los días cobra fuerza la existencia de un abaratamiento de costes en la ejecución de las obras, que contrasta con la memoria de calidades y con las certificaciones de presupuestos. Hecho que explicaría en parte los numerosos y costosos –varios millones de euros – desperfectos en las promociones que han sido peritados.
Abaratar costes con las calidades y las terminaciones no es un tema menor. No se trata de un problema de ejecución de obra sino de algo mucho más serio que podría constituir desviaciones presupuestarias ilícitas.
Por esos motivos, presentamos esta moción y también para comprobar la ‘sensibilidad’ hacia este grave problema por parte del equipo de gobierno. Si realmente no existe fraude o irregularidad alguna en las ejecuciones de obra, no debería existir ningún problema en aprobar esta moción para certificar la correspondencia entre los materiales presupuestados y los finalmente ejecutados. No creemos que realizar auditorías y periciales de todas las promociones sea algo demasiado costoso, ni técnica ni económicamente.
Por todo lo anteriormente expuesto se formula la siguiente propuesta de resolución:
1º. Este pleno manifiesta el compromiso de poner todos los medios a su alcance para asegurar que todas las promociones de la SVS se han realizado con las debidas garantías con objeto de comprobar que no hayan existido discordancias significativas de las memorias de calidades y certificaciones presupuestarias con respecto a las ejecuciones de obra.
2º. Este pleno insta a la Junta General de la SVS y al Consejo de Administración de dicha empresa pública para que emprendan auditorías externas e informes periciales en la línea del punto anterior que certifiquen el estado actual de todas las promociones de vivienda protegida de la SVS.
3º. Este pleno insta a la Junta General de la SVS y al Consejo de Administración de dicha empresa pública para que favorezcan y ejerzan un control con total transparencia de dichas auditorías y periciales. Dicho control será realizado con participación de todos los grupos municipales que componen el pleno y la Junta General de la SVS, incluyendo a los concejales no adscritos, así como a los colectivos sociales interesados y a las plataformas de afectados.
4º. La comisión de control deberá estar conformada de la siguiente forma: cuatro miembros elegidos entre los grupos de la oposición o entre los 14 concejales no integrados en el equipo de gobierno, tres miembros del equipo de gobierno y dos técnicos independientes. En aras de una valoración más objetiva del asunto, se integrarán también en dicha comisión dos representantes de los colectivos sociales y de las plataformas de afectados.
5º. Con independencia de lo dicho, este pleno insta a la Junta General de la SVS y al Consejo de Administración a la reparación inmediata de los graves desperfectos detectados en las viviendas o inmuebles promovidos por la SVS.
Santander, 25 de Mayo de 2016
Fdo.: Antonio Mantecón Merino
Concejal de Santander Sí Puede
AL PLENO DEL EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTANDER
Don. ANTONIO MANTECÓN MERINO, concejal del Ayuntamiento de Santander, al amparo de lo establecido en el artículo 45 del Reglamento Orgánico del Pleno de 30 de septiembre de 2004, presenta la siguiente MOCIÓN para que sea debatida y aprobada en el primer pleno que se celebre:
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS:
Desde su creación en el año 2005, la Sociedad de Vivienda y Suelo (SVS) ha llevado a cabo doce promociones de viviendas protegidas, acumulando un total de 1.018 viviendas, de las cuales, 806 han sido en venta y 212 en régimen de alquiler. Las viviendas protegidas son en su mayoría viviendas de protección oficial (VPO) de régimen general con la excepción de la promoción de las 60 viviendas de General Dávila, cuya calificación es la de viviendas de protección pública de régimen autonómico (VPP-RAC).
Si algo sorprende sobremanera cuando analizamos los expedientes de la empresa pública del Ayuntamiento de Santander es que en la documentación y en las especificaciones de la calificación definitiva de la mayor parte de las promociones figura el carácter privado y “con ánimo de lucro” de las mismas.
¿Es la SVS una empresa privada según sus Estatutos?, ¿se pueden considerar privadas las promociones de la SVS?
Al constatar ese hecho, la primera pregunta que nos asalta es si efectivamente se trata de una empresa privada y, por tanto, si sus iniciativas responden al objeto y definición de las promociones privadas. La intuición y la lógica nos dicen que no puede ser privada una empresa pública y, por tanto, tampoco lo puede ser la promoción de viviendas protegidas. Pero una cosa es la lógica y otra el derecho. Pues vayamos al derecho.
Lo primero que llama la atención en una “empresa privada” son las normativas que la regulan, las cuales figuran en el artículo 1 y siguientes de sus Estatutos:
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Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local.
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Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
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Decreto de 17 de Junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
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Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, de 22 de Diciembre de 1989.
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Ley 2/2001, de 25 de Junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria.
Posteriormente, a lo largo del texto, también se mencionan otras dos leyes de obligado cumplimiento:
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Ley 3/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
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Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.
De hecho, serían de aplicación a la SVS cerca de una treintena de leyes (ver anexo I) que forman el corpus jurídico del derecho público y/o administrativo como la Ley de Bases y sus desarrollos reglamentarios, la Ley de Haciendas Locales, la Ley de Contratos del Sector Publico, la Ley del Suelo, las normativas sobre viviendas protegidas, la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) o la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LRJAP). Todas estas leyes serían de obligado cumplimiento por las Administraciones Públicas o el Sector Público, sin obviar que la Ley 3/2007 fue derogada y sustituida en 2011 por la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Mientras la aplicación del derecho privado se limitaría a algunos artículos de la Ley de Sociedades de Capital. En el mismo artículo 1 se constituye la SVS como una sociedad mercantil anónima. Sin embargo, de las leyes mencionadas, sólo existiría una norma que sería de aplicación a empresas privadas, con la particularidad de que se encuentra derogada en la actualidad –la Ley de sociedades anónimas, sustituida por la Ley de Sociedades de Capital en 2010 (ver Anexo I) –.
En el mismo artículo 1 de los estatutos, en su punto 2, se reconoce a la SVS el “carácter de medio propio respecto al Ayuntamiento de Santander” y que, por tanto, podrá recibir de la Corporación encomiendas o encargos relativos a su objeto social. El contenido de dicho punto se refiere al art. 24.6 de la derogada Ley 3/2007 de Contratos del Sector Público, que dice lo siguiente: […] “los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública”.
En cualquier caso, en la propia web de la SVS dedicada a contrataciones y licitaciones, se encuentran las instrucciones de contratación1, en, en cuya página 2 puede leerse lo siguiente: “El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) es de aplicación a todos los sujetos del Sector Público, si bien diferencia el nivel de sometimiento a sus prescripciones, y a tal fin distingue, a efectos de dicha Ley, entre Sector Público, Administración Pública y Poder Adjudicador. Las sociedades mercantiles, Entidades Empresariales y demás organismos en las que la participación de las administraciones sea superior al 50 %, hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, y siempre que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia, se consideran como Sector Público y Poder Adjudicador, pero no Administración Pública, a efectos del aludido Real Decreto Legislativo 3/2011, por lo tanto se les aplica la misma de forma menos plena”.
Por si no fuera suficiente, el artículo 27 de sus estatutos expresa que la contabilidad de la SVS estará sujeta al régimen de contabilidad pública, el art. 29 describe que el interventor municipal tendrá facultades de control en la revisión de cuentas o el art. 30, referido a la aprobación de cuentas, establece que será de aplicación el Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales. Por último, el artículo 34, sobre legislación aplicable, indica que en lo no especificado por los Estatutos, “se estará en primer lugar a las disposiciones que regulan el Régimen Local”.
El ánimo de lucro en las normativas sobre viviendas protegidas
El artículo 2 del Real Decreto-Ley 31/1978 sobre Política de Viviendas de Protección Oficial y el artículo 7 del RD 3148/1978, que desarrolla el RDL, establece que podrán ser promotores de viviendas de protección oficial las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas. Además, este mismo artículo 7 indica que la promoción privada de viviendas de protección oficial podrá hacerse con o sin ánimo de lucro y la promoción pública será siempre sin ánimo de lucro.
De hecho, hasta 1978 no se hacía distinción entre promociones privadas y públicas. En el RD 3148/1978 se establece la diferenciación y, concretamente, se introduce por primera vez la categoría de promoción pública (capítulo III, artículos 38 a 55), que será la efectuada sin ánimo de lucro por el Estado y por aquellos entes públicos territoriales a quienes expresamente se atribuya esta competencia (art. 38). Otra característica que diferencia a las promociones públicas de las privadas es que solamente podrán acceder las familias con ingresos anuales inferiores al 25% del precio de venta de la vivienda (art. 49).
Un artículo que expresa bien a las claras las condiciones de las VPO de promoción pública es el 55. Según dicho artículo, la administración de las viviendas de titularidad pública podrá llevarse a cabo por el propio ente titular de las mismas, bien directamente, bien mediante encargo a empresas especializadas.
Por último, la Ley 5/2014, de 26 de diciembre, de Vivienda Protegida de Cantabria, en su artículo 17, sobre Promoción de viviendas protegidas, establece que son de promoción pública aquellas viviendas que sean promovidas sin ánimo de lucro por una administración pública o por entidades de derecho público vinculadas o dependientes (punto 3), mientras las de promoción privada son aquellas viviendas promovidas por una persona física o jurídica “distinta de las señaladas en el apartado anterior”.
¿Es la SVS una entidad de derecho privado o público?: La regulación de las sociedades mercantiles locales
Una de las causas de la corrupción rampante en las administraciones públicas es la intencionada ambigüedad de muchas de las leyes que regulan su funcionamiento. Es posible que falte una regulación más específica que establezca en un lenguaje menos ambiguo las diferencias entre las empresas o promociones privadas y las públicas para evitar interpretaciones intencionadas. Incluso es posible que el legislador lo haya hecho con el objetivo de poder servirse de esa ambigüedad.
Las viviendas de promoción pública son promovidas por una administración pública o por entidades de derecho público vinculadas o dependientes. Y aquí la pregunta de nuevo es si una sociedad mercantil local está regulada por el derecho público o por el privado; porque la vinculación o dependencia de una sociedad mercantil local con respecto al Ayuntamiento es un hecho difícilmente discutible.
Además de todo lo dicho hasta ahora, el artículo 85 de la Ley de Bases establece que los servicios públicos de competencia local podrán realizarse mediante gestión directa e indirecta. La gestión directa podrá llevarse a cabo por la propia Entidad local, por un organismo autónomo local, por una entidad pública empresarial local y por una sociedad mercantil local –cuyo capital social será de titularidad pública –. Es obvio que para la ley de bases, por tanto, es indiferente si se trata de una empresa pública o de la propia Administración local, ambas son lo mismo.
El artículo 85 ter de la Ley de Bases establece en su apartado 1 que las sociedades mercantiles locales se regirán por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.
Aquí, el legislador ha jugado de nuevo con las palabras y los conceptos jurídicos ya que decir que se regirán por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las que sea de aplicación el derecho público es lo mismo que decir lo contrario. Y tendría el mismo significado decir igualmente que las sociedades mercantiles locales se rigen por el ordenamiento jurídico público, salvo en las que sea de aplicación otras normas de derecho privado. Probablemente, estemos hablando de ambas cosas y podamos concluir que se rigen por ambos ámbitos del derecho, como confirman diferentes directivas europeas como la 2004/18/CE, derogada y sustituida por las directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, también de aplicación para el caso que nos ocupa.
Pero, además, en el artículo 85 ter en su apartado 2 se indica que la sociedad deberá adoptar una de las formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y en la escritura de constitución constará el capital que deberá ser aportado por las Administraciones Públicas o por las entidades del sector público dependientes de las mismas a las que corresponda su titularidad. Sirva esta modificación lógica para recordar que el régimen jurídico aplicable a las mercantiles de capital o “mano” pública es realmente mixto, digamos que privado en lo formal (el papeleo) y público en lo material o en lo sustancial, como no puede ser de otra manera según estamos viendo.
¿Es la SVS una empresa con ánimo de lucro?, ¿tienen ‘ánimo de lucro’ las promociones de la SVS?
Pero más allá de esa calculada y relativa indeterminación, algunas leyes nos indican las causas que originan el uso o abuso de algunas fórmulas legales como las utilizadas en las promociones de viviendas protegidas.
Así, las dos normas vigentes comentadas en el apartado anterior nos indican que el concepto en el que debemos fijarnos es “el ánimo de lucro”. La promoción pública es siempre sin ánimo de lucro mientras la promoción privada puede serlo o no. De hecho, entidades privadas como fundaciones, cooperativas o asociaciones no empresariales carecen de ánimo de lucro. Lo que está claro es que al indicar que se trata de una promoción con ánimo de lucro se está indicando sin discusión que se trata de una promoción privada, ya que solo las promociones privadas pueden serlo.
De hecho, en las promociones de la SVS no sólo es que se consideren privadas sino que también se recalca su ánimo de lucro. De la misma forma que en la primera pregunta, la lógica nos dice que este tipo de promociones no pueden ser con ánimo de lucro. Pero, al igual que en el caso anterior, una cosa es la lógica y otra el derecho. Pues vayamos de nuevo al derecho.
Y ya que sólo las entidades o promociones privadas pueden tener ánimo de lucro, nos encontramos ahora en la consideración de lo que es desde el punto de vista jurídico el ánimo de lucro.
Se entiende que lo que define en una sociedad mercantil el ánimo de lucro es el reparto de dividendos o beneficios entre los accionistas de la sociedad. Sin embargo, cuando se trata de una empresa pública –en este caso, una sociedad mercantil pública – no hay reparto de dividendos puesto que el objetivo es social.
Por ello, la denominación de las promociones de viviendas protegidas como “con ánimo de lucro” en el caso de una empresa pública, no solo incurren en una contradicción lógica sino, sobre todo, en una contradicción jurídica o legal. Es obvio que la SVS no reparte beneficios entre sus accionistas. Pero no lo hace sólo porque el único accionista sea el Ayuntamiento de Santander sino porque, como se puede comprobar, no lo hace y como cualquier entidad pública acumula remanentes en cada ejercicio sin más objeto que poder utilizarlos en los ejercicios posteriores
Si la SVS no es una entidad con ánimo de lucro, ninguna de sus promociones puede serlo. Los gestores políticos de la SVS incurren en un error que viene derivado de una mala interpretación del artículo 17 de la Ley 5/2014, de Vivienda Protegida de Cantabria. Dicho precepto establece que las viviendas protegidas pueden ser de promoción pública o privada (17.2), siendo de promoción pública aquellas viviendas que sean promovidas sin ánimo de lucro por una administración pública o por entidades de derecho público vinculadas o dependientes (17.3); dejando para la promoción privada a las viviendas promovidas por una persona física o jurídica distinta de las señaladas en el apartado anterior (17.4). Los gestores de la SVS, al considerar que se trata de una promoción privada, abusan de la denominación “con ánimo de lucro” para distinguirse claramente de las promociones públicas y evitar malentendidos al tratarse de una empresa pública.
¿Puede una sociedad anónima ser sin ánimo de lucro?
Aunque ha quedado claro que en cualquier ámbito y, en particular, en el ámbito de las promociones de viviendas protegidas, la SVS es una empresa pública, vamos a suponer que no hemos entendido los fundamentos jurídicos de esa realidad práctica. Vamos a suponer que es una entidad privada.
Una reflexión intuitiva nos diría que las sociedades mercantiles y, en particular, las sociedades anónimas, como eslabón más fuerte del modelo económico capitalista, tienen el carácter lucrativo como principal seña de identidad, que las diferencia, a su vez, de otras entidades como asociaciones, fundaciones o cooperativas. Por tanto, la SVS, como tal sociedad anónima, cumpliría con ese carácter al definir sus promociones de esa forma. Sin embargo, existen argumentos jurídicos para defender la posibilidad de que una sociedad mercantil y, en particular, una sociedad anónima puedan carecer de ánimo de lucro. Más si cabe en el caso que nos ocupa, al tratarse de una sociedad mercantil local, es decir, una empresa que forma parte del sector público local o, utilizando una denominación más clásica, una empresa pública local
Para empezar, es verdaderamente curioso que en la norma fundamental reguladora de las sociedades mercantiles o de capital –Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) – no figure en todo su articulado el concepto “animo de lucro”. Y no se trata de un olvido del legislador, obviamente, sino de una ausencia justificada. Y es que el ánimo de lucro podría apartar del derecho de sociedades a aquellas mercantiles que, por sus especiales características, como, por ejemplo, ser de propiedad pública, pudieran carecer del mismo.
Y es que, como bien se expresa en los dos primeros artículos del TRLSC –o en la derogada ley de sociedades anónimas2 –, lo que define a las sociedades de capital (sociedades de responsabilidad limitada, sociedades anónimas y sociedades comanditarias por acciones) de otras es su carácter mercantil y las limitaciones de la responsabilidad de los socios. En ningún caso el ánimo de lucro, que se deja únicamente para la definición del carácter mercantil contenida en el Código de Comercio.
El carácter mercantil no es una característica exclusiva de las sociedades de capital –las cooperativas o las sociedades laborales también lo poseen – pero es un aspecto esencial de las mismas. Y el carácter mercantil no se define por la existencia de lucro, sino por el cumplimiento del Código de Comercio, como define el art. 116 de dicha normativa.
Además de las empresas públicas o de otras sociedades como cooperativas3 y sociedades laborales, existen numerosos casos de sociedades mercantiles sin ánimo de lucro. Por ejemplo, los centros especiales de empleo, normalmente constituidos como sociedades limitadas.
En los últimos años, tanto desde una perspectiva formal y jurídica como práctica, se ha producido de forma evolutiva y continuada una mutua influencia entre el ámbito de las entidades denominadas “sin ánimo de lucro” y las sociedades de capital o mercantiles. De hecho, la delimitación jurídica entre unas y otras se ha hecho cada vez más imprecisa, como demuestra, por ejemplo, la “mercantilización” de las fundaciones en la ley 50/2002. Las fronteras y límites que diferencian a unas y otras se han hecho cada vez más difusas y complejas. Hasta hace unos años, la diferenciación hundía sus raíces en una concepción decimonónica sobre los empresarios y el derecho mercantil4.
En realidad, la única referencia normativa sobre el ánimo de lucro en las sociedades mercantiles es el famoso artículo 116 del Código de Comercio, que considera al ánimo de lucro como elemento esencial del negocio de constitución de una sociedad mercantil. Este artículo establece: “El contrato de Compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que sea su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código”.
Esta es la definición clásica de la sociedad mercantil, vigente desde el año 1885 que ha dado lugar a muchos desfases y contradicciones (o interpretaciones en el ‘lenguaje jurídico’) con respecto a otras normas.
Para empezar, una aplicación irrestricta de la norma implicaría la desaparición de la mayoría de las sociedades mercantiles locales, como la SVS, por ser de carácter unipersonal.
En segundo lugar, la definición del carácter mercantil en términos exclusivos con respecto al ánimo de lucro implicaría una evidente contradicción entre el Código de Comercio y el Código Civil en lo que respecta a las sociedades civiles. Y es que el ánimo de lucro no es algo exclusivo de las sociedades mercantiles sino que también caracteriza al contrato de sociedad civil. El art. 1665 del Código civil advierte que “la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias”.
Pero lo más relevante es que más allá del carácter subjetivo o no de conceptos como “ánimo de lucro” o “fin de lucro”, y de su progresiva pérdida de significado5, la realidad jurídica y práctica es que existen demasiadas excepciones a la regla que impone el todavía vigente artículo 116 del decimonónico Código de Comercio. Y como reputados juristas establecen, la existencia de las sociedades mercantiles sin carácter lucrativo es un hecho ya indiscutible en el entramado societario español6.
Las consecuencias en los afectados: el IVA
Según el artículo 91 de la ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), se aplica un 10% (tipo reducido) al importe escriturado en la compra de viviendas. Esto es así desde 2013, ya que existió una moratoria en el 2012 (aplicación del 4% para todo tipo de viviendas) y anteriormente se aplicó el 7% hasta 2010 y el 8% hasta 2012.
Sin embargo, existe una excepción para las viviendas protegidas de régimen especial y para todas las viviendas de promoción pública, a las que se ha aplicado un 4% (tipo superreducido) desde siempre. Por eso, si un juez determinara que en la calificación el carácter de promoción privada “con ánimo de lucro” no es ajustada a derecho les tendrían que devolver, en teoría, a todos los compradores de vivienda, dependiendo del caso, un 3%, un 4% o un 6% del precio escriturado.
Por todo lo anteriormente expuesto se formula la siguiente propuesta de resolución:
1º. Este pleno insta a la Junta General de la SVS y, por ende, al Consejo de Administración de dicha empresa pública para que soliciten un informe jurídico independiente y externo sobre el carácter privado o público y la especificación “con ánimo de lucro” de las promociones de viviendas protegidas de la SVS.
2º. Este pleno insta a la Junta General de la SVS y, por ende, al Consejo de Administración de dicha empresa pública para que a partir del momento de su aprobación, y una vez realizado el preceptivo informe jurídico favorable, todas las promociones de la SVS tengan en toda su documentación, incluyendo los contratos de compraventa y las especificaciones relativas a la promoción en la calificación definitiva, el carácter de promoción pública sin ánimo de lucro.
3º. Este pleno insta a la Junta General de la SVS y, por ende, al Consejo de Administración para que se revisen los aspectos reseñados en el punto anterior sobre el carácter privado y con ánimo de lucro de las viviendas protegidas llevadas a cabo por la empresa pública. De ser así, este pleno insta a la Junta General de la SVS y al Consejo de Administración para que se revise el cobro del IVA a los adquirientes con objeto de devolver, si fuera el caso, las cantidades correspondientes relativas a la diferencia entre el tipo reducido y el superreducido del impuesto.
Santander, 25 de Mayo de 2016
Fdo.: Antonio Mantecón Merino
Concejal de Santander Sí Puede
ANEXO I
Leyes o normas del derecho público y/o administrativo que son de aplicación a los Estatutos o al funcionamiento de la SVS
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Ley 7/1985, de 2 de Abril, de Bases de Régimen Local.
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Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.
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Decreto de 17 de Junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
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Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.
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Ley 2/2001, de 25 de Junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria.
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Ley 3/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, derogado y sustituido por elReal Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
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Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de Marzo, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.
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Normativas sobre viviendas protegidas (una veintena). En particular, los reales decretos 31/1978 y 3148/1978 sobre política de viviendas de protección oficial, y la Ley 5/2014, de 26 de diciembre, de Vivienda Protegida de Cantabria.
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Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
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Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
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Incluyendo las últimas reformas de la Administración, como la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y acceso a la información pública y buen gobierno o la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la Administración local
Leyes o normas del derecho privado que son de aplicación a los Estatutos y al funcionamiento de la SVS
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Texto Refundido de la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, de 22 de Diciembre de 1989, derogado y sustituido por el Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC).
2 Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
3 Por ejemplo, la ley 27/1999, de Cooperativas, en sus artículos 57.5, 106 y en la disposición adicional primera, establecen las características que deberán tener las cooperativas calificadas como entidades sin ánimo de lucro y/o de iniciativa social.
4Notas sobre el régimen jurídico de las entidades sin ánimo de lucro, su estructura interna y la responsabilidad de sus órganos gestores (especial referencia a las fundaciones). Jose Miguel Embid Irujo. Universitat de València.
5Derecho de sociedades. I. Teoría general. Sociedades colectivas y comanditarias. GIRÓN TENA, J. Madrid, 1976, págs. 231 y siguientes. O Ánimo de lucro y concepto de sociedad (Breves consideraciones a propósito del artículo 2.2. LAIE), en Derecho mercantil de la Comunidad económica europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena. PAZ ARES, C. Civitas, Madrid, 1991, págs. 731 y siguientes.
6Sociedad anónima y fin de lucro, en Estudios jurídicos sobre la sociedad anónima. Aurelio Menéndez. Civitas, Madrid, 1995, págs. 39 y siguientes.