La cláusula suelo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a medio camino de la solución
La cláusula suelo afecta a 3,3 millones de contratos hipotecarios (4 millones si tenemos en cuenta a los clientes a los que dejaron de aplicársela el BBVA, Cajamar y Novagalicia tras la sentencia del Tribunal Supremo del 9/5/2013
11-07-2016
La Cláusula Suelo es una condición que el banco ha incluido en los últimos 20 años en buena parte de los contratos hipotecarios con tipos de interés variables. Establece un tipo mínimo a pagar, aunque el tipo al que va referenciado el préstamo esté por debajo. Esta condición impide que se trate realmente de un préstamo a tipo variable, convirtiéndose en un préstamo a tipo fijo a partir de una determinada bajada de los tipos de interés.
La cláusula suelo afecta a 3,3 millones de contratos hipotecarios (4 millones si tenemos en cuenta a los clientes a los que dejaron de aplicársela el BBVA, Cajamar y Novagalicia tras la sentencia del Tribunal Supremo del 9 de mayo de 2013).
¿Porqué se da el Carácter Abusivo en la Cláusula Suelo?
Está cláusula, aparentemente poco significativa, es en realidad una cláusula con un gran impacto en la vida del contrato y en consecuencia requiere de una información completa que permita comprender su importancia real.
En un contrato hipotecario a tipo variable, si se pacta un tipo de interés de Euríbor más 1%, y se revisa la hipoteca este mes de junio (Euribor junio 2016= -0,028%) se debería aplicar el 0,972% de intereses. Pero si el banco incluyó una cláusula suelo en la hipoteca, por ejemplo, del 3%, no se va a pagar menos del 3%.
Esta diferencia aparentemente pequeña tiene una repercusión exponencial en el recibo mensual de la hipoteca. Para una hipoteca de 100.000 euros a devolver en 30 años, con un diferencial del 1% y una cláusula suelo del 3%, el pago mensual ascendería a 421 euros frente a los 320 euros que tendría que pagar si la cláusula suelo no estuviera presente en el contrato. Estos 101 euros más al mes convierten ese 2,028% de diferencia en un sobreprecio del 32%.
¿Qué criterios sigue la justicia española para declarar nula la cláusula suelo?
En una sentencia de 9 de mayo de 2013 el pleno de la sala de lo civil del Tribunal Supremo estableció los criterios por los que podría declararse nula una cláusula suelo incluida en un contrato hipotecario de un consumidor al tratase de una estipulación que puede generar un desequilibrio contractual relevante.
Estos criterios son:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por la entidad bancaria.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
Si en la contratación se han dado al menos una de estas circunstancias la cláusula suelo es susceptible de ser anulada por un tribunal de justicia, y el epígrafe e) se ha incumplido por todo el sistema bancario por lo que prácticamente todo aquel que tenga la cláusula suelo en su contrato hipotecario tiene derecho a reclamar.
¿Qué ha causado tanta controversia en la Sentencia del Supremo de 2013?
Si bien el Tribunal Supremo estableció en dicha sentencia los criterios de transparencia a aplicar en la comercialización de la cláusula suelo, determinó igualmente la imposibilidad de recuperar las cantidades indebidamente cobradas por las entidades con fecha anterior a la sentencia amparándose en el difícil escenario financiero del momento y en una supuesta seguridad jurídica con el fin de proteger al sistema financiero español.
En el mes de marzo de 2015 el propio Tribunal Supremo confirmó este criterio fijándolo como doctrina:
"Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013".
Pues bien, esta doctrina choca frontalmente con el artículo 1.303 del código civil que establece que lo que es nulo no produce efectos. Este artículo es un principio jurídico fundamental en el ordenamiento jurídico europeo y su conculcación por parte del Tribunal Supremo es lo que se dirime estos días en el TJUE.
¿En qué consiste lo que va a decidir el TJUE?
El TJUE ha recibido una cuestión prejudicial de un juzgado de Granada, que ha preguntado cuál es el criterio a aplicar en la nulidad de una cláusula suelo, si la doctrina que emana del Tribunal Supremo o bien el artículo 1.303 del Código Civil. Se trata por lo tanto de una solicitud de aclaración que servirá para que los tribunales españoles apliquen lo que determine el TJUE que es la última instancia del ordenamiento jurídico.
¿Qué efecto va a tener la sentencia sobre los consumidores afectados?
La sentencia no tendrá jurídicamente un efecto, más que en aquellas personas que estén inmersas en un procedimiento de reclamación judicial. Ahora bien, va a generar un efecto llamada en aquellas personas que están esperando que se aclare la cuestión y quieren que se les devuelva lo que se les ha cobrado indebidamente. Hay que tener en cuenta que según datos de Denunciascolectivas.com sobre el análisis de más de 4.000 Cláusulas Suelo, cada afectado podría recuperar de media 13.944 euros, que incluyen las cantidades pagadas de más, el recálculo del cuadro de amortización y los intereses del dinero durante los años que les ha afectado la aplicación de la cláusula.
¿Y el efecto que tendrá en el sistema financiero?
Al sistema financiero no le queda más remedio que reaccionar. Las entidades con mayor solvencia como es el caso del BBVA es posible que devuelvan las cantidades cobradas de más con el fin de evitar las reclamaciones judiciales y el pago de intereses. Las que no tengan tanta solvencia tendrán que buscar fórmulas para retrasar la devolución.
Lo normal sería que dejaran de aplicar la cláusula suelo y esperen a que sus clientes no les reclamen el dinero por la vía judicial. Habrá una parte que no hará nada pero cuando la media de lo que se tiene que resarcir es tan elevada será raro que los afectados se conformen con una solución parcial.
Esta fórmula de dejar de aplicar la cláusula suelo ya la llevan poniendo en práctica algunas entidades con algunos clientes y muchos de los afectados no son todavía conscientes del dinero que se ahorra el banco si no se lo reclaman, pero esta sentencia va a desencadenar que tarde o temprano la banca tenga que hacer frente a esta deuda que han adquirido de forma irregular con sus clientes.
Otra solución sería que la banca hiciera como ha hecho Bankia con la OPV. Devolver la totalidad de lo cobrado de más y añadirle una compensación de intereses aunque estos sean menores de lo que les corresponderían. El único problema es que arrojaría una factura prácticamente inviable a día de hoy para el sistema financiero español que podría tener la tentación de volver a socializar la pérdida pidiendo ayudas públicas.
¿A cuánto ascendería la factura total de las entidades en caso de reconocerse la retroactividad desde 2009?
La cláusula suelo afecta no solo desde el 2009, sino que nuestros datos nos dicen que ya en 2004 y 2005 los tipos bajaron lo suficiente como para que aquellas personas que tuvieran una cláusula suelo del 3,1% o superior ya tuviera que pagar intereses de más. Los datos que tenemos en DenunciasColectivas.com son algo diferentes de los aparecidos en los medios de comunicación últimamente y obedecen a la extrapolación de datos que hacemos sobre más de 4.000 expedientes analizados y los datos que publicó en su día el Banco de España y los que han dado los propios bancos.
Por ejemplo, el BBVA declaró en 2013 que dejaba de aplicar la cláusula suelo a 420.000 clientes. Según nuestros datos, la media de la retroactividad de los clientes del BBVA desde el inicio de su hipoteca hasta el 9 de mayo de 2013 asciende a 2.905 euros a lo que habría que sumar 630 euros de intereses y un recálculo del principal de la hipoteca de aproximadamente 813 euros, lo que asciende a 4.348 euros por afectado o un monto total para la entidad de 1.826 millones de euros. Esta cantidad coincide aproximadamente (11 millones arriba o abajo) con la cantidad que ha dado recientemente Goldman Sachs.
Según nuestros datos, en 2013 el BBVA tenía el 17% de las cláusulas suelo del mercado hipotecario y, por lo tanto, la extrapolación al conjunto del mercado nos daría una devolución total de 10.743 millones de euros hasta mayo de 2013. Y desde mayo de 2013 hasta el día de hoy, siguiendo los mismos criterios de retroactividad + intereses + recálculo del cuadro de amortización, habría que añadir otros 27.506 millones de euros.
El motivo de la diferencia entre los datos que aportamos y los que aportan empresas u organizaciones como AFI, que cifran el problema en sumas que van desde los 4.500 a los 13.100 millones de euros, es que nosotros consideramos que todo aquel que se ha visto inmerso en esta trampa hipotecaria tiene derecho a que le devuelvan absolutamente todo lo que le han cobrado de más con los intereses incluidos y el recálculo del cuadro de amortización, que al final es lo que determinan los jueces.
Tenemos en cuenta no solo aquellos que siguen teniendo la cláusula suelo sino también aquellos que tras firmar un aparente buen acuerdo con el banco en el que se les quitaba o dejaba de aplicar la cláusula suelo a cambio de no reclamar judicialmente. Empiezan a llegar también las sentencias en las que se invalidan dichos acuerdos por adolecer de la misma falta de transparencia que en la comercialización de la cláusula suelo. Es decir, en la solución del problema incurrieron en el mismo abuso.
Hay que tener en cuenta que estos números, si realmente salieran a la luz, obligarían a la banca a provisionar muchísimo más dinero y lo que lleva precisamente haciendo la banca es tratar de dilatar en el tiempo tener que hacer frente a este problema engordándolo en una huida hacia delante. Si tenemos en cuenta que a día de hoy la hipoteca media es de 171.000 euros a 28 años con una cláusula suelo del 3,11% con un perjuicio medio mensual de 190 euros y que se siguen aplicando la cláusula suelo a 2 millones de hipotecas todavía, esto daría un perjuicio anual de 4.579 millones de euros. Es decir que cada mes que pasa el problema se agrava en 380 millones de euros. Y llevamos 6 años con perjuicios. Que cada cual saque sus propias conclusiones.
Podría decirse que con la sentencia del TJUE, el caso de las cláusulas suelo no solo no llega a su fin sino que no ha hecho más que empezar gracias a que de ahora en adelante ya se sabrá a que tiene uno derecho y a que no.
¿Cómo se han resuelto de momento las reclamaciones de los afectados?
Los intentos de los afectados para recuperar su dinero y que dejaran que se les aplicara esta cláusula abusiva pasaron inicialmente por solicitarlo al Servicio de Atención al Cliente tal y como les indicaron en su propia entidad, lo que ayudó por lo general a dilatar el proceso 2 meses sin darle solución. Tras este paso, las entidades invitaban a los afectados a acudir al Banco de España, un proceso que hacía dilatarse otros 6 meses como mínimo y cuya resolución final podía ser favorable o no al afectado pero que no era vinculante para la entidad aunque si un apoyo para la reclamación judicial.
Por último los afectados han tenido que acudir a la vía judicial, la más garantista que les permite recuperar su dinero íntegramente con los intereses y el recálculo del cuadro de amortización.
Y en todo este tiempo, conforme los tribunales han ido trazando un escenario negativo para la banca esta ha reaccionado también de distintas formas. En ocasiones ha decidido dejar de aplicar o rebajar la cláusula suelo para evitar la reclamación judicial, pero sin devolver cantidades, en otros casos se ha pactado dejar de aplicar la cláusula a cambio de renunciar a la reclamación judicial sin explicarle al cliente a que cuantías estaba renunciando por lo que dichos acuerdos tienen la misma falta de transparencia con el que se comercializaron las cláusulas suelo. En determinados casos se han llegado a acuerdos de devolución parcial desde el 9 de mayo de 2013 pero por lo general esto se ha producido una vez interpuesta la reclamación judicial. También se han firmado acuerdos de dejar de aplicar la cláusula a cambio de un cierto número de años sin tener derecho a reclamar judicialmente.
Finalmente también hay casos, como el BBVA o Bankia que han optado por empezar a devolver las cantidades cobradas indebidamente sin avisar (lo hacen en casos contados) y con el fin de evitar los procesos judiciales que harían que se supervisara las cantidades a devolver y por lo tanto fueran más garantistas dada la falta de cultura financiera de los españoles.
Estas fórmulas que ha ido aplicando la banca tienen el problema de mantener una factura pendiente con sus clientes que tarde o temprano les reclamaran con sus correspondientes intereses.
¿En qué proporción es segura la reclamación judicial?
A día de hoy reclamar la cláusula suelo por la vía judicial es la vía más rápida y garantista. En Denunciascolectivas.com hemos estado 28 meses sin perder y tenemos un porcentaje de éxito en las reclamaciones judiciales de cláusula suelo del 99,05%. Pero es importante tener en cuenta que no todas las personas pueden reclamar y hay que realizar una evaluación afectado por afectado para evitar hacer reclamar a aquel que no tiene derecho ni generar falsas expectativas.
También es importante la especialización de los letrados en este tipo de reclamaciones así como su conocimiento de los tribunales locales. No se trata de copiar y pegar escritos de demanda sin más como ha sucedido con algunos despachos y la OPV de bankia, por ejemplo.
Según el Banco de España, la retroactividad total es contraproducente para el ciudadano. ¿Esto es cierto o solo defienden sus intereses? El Banco de España ha sido colaborador necesario de este gran problema. Hay que tener en cuenta que es el supervisor del sistema bancario y defiende las cláusulas suelo porque, si no lo hiciera, la banca podría pedirle la responsabilidad civil de las mismas por haber permitido su comercialización. Hace ya algún tiempo que el Banco de España ha perdido el prestigio que antaño atesoraba: la reciente concentración bancaria, con salidas a Bolsa fraudulentas e informes contradictorios sobre la imagen fiel de las entidades, la permisividad en la comercialización de productos tóxicos en la banca comercial como son los swaps o las participaciones preferentes, las cláusulas suelo, o el IRPH, que no deja de ser un índice poco objetivo y del que no dice nada, las hipotecas multidivisas…
¿Es cierto que la Cláusula Suelo va a desaparecer tras el fallo del TJUE?
Por como se ha desarrollado hasta ahora la reacción de la banca a las distintas sentencias importantes sobre la Cláusula Suelo no parece probable que la banca quite las cláusulas suelo más que para evitar que se le reclamen las cantidades cobradas indebidamente. La espera de esta sentencia para lo que sirve es para dilatar más la solución a los afectados, que llevan ya esperando más de 6 años, pagando de más y podrían seguir así hasta el final de la hipoteca.
¿Se prevé que se traslade a los procesos pendientes en España?
El TJUE es el último eslabón del sistema jurídico para todos los países miembros de la UE. Su sentencia no solo es vinculante, sino que deberá aplicarse en cualquier caso, pues de lo contrario cualquier procedimiento judicial que vaya en contra podrá recurrirse en las sucesivas instancias hasta llegar de nuevo al TJUE sabiendo que el criterio del TJUE es el que es y encareciendo el proceso para la parte demanda sin sentido.
El Vídeo Viral de la Cláusula Suelo que está revolucionando las Redes Sociales ha sido creado por Denunciascolectivas.com
• En Facebook acaba de alcanzar las 130.515 Reproducciones.
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Sección de Descargas: Sentencias más relevantes de la Cláusula Suelo
• 21/01/2016 - Sentencia de Santa Cruz de Tenerife por los letrados de Denunciascolectivas.com: Anulación Cláusula Suelo y Retroactividad desde el Inicio del Préstamo.
Enlace de Descarga: https://goo.gl/Ob7Ho6
• 25/03/2015 – Sentencia del Tribunal Supremo: Se declara abusiva y, por ende, nula la denominada Cláusula Suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá a la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha Cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia del 9 de mayo del 2013.
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• 09/05/2013 - Sentencia del Tribunal Supremo: Nulidad cláusula suelo. Sin retroactividad (BBVA, Cajamar y Novagalicia)
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